אי הוודאות בתביעות סביב חוזים שהופרו בצל מגפת הקורונה מקשה על הצדדים בגישור לבחון את מצבם אל מול האלטרנטיבה המשפטית. מצב זה פוגם ביכולתם להגיע להסכמות. הפתרון האפשרי:" תקופת השהייה" בהגשת תביעות שתמריץ את הצדדים לקיים מו"מ ישיר או גישור מבוסס צרכים.
בעל גן אירועים יוקרתי נכנס לחדר הגישור. הסערה, פרי השבתת הענף בו הוא פועל, משתקפת בכל תנועה מתנועות גופו. מולו מתיישב בחור צעיר שחתונתו התבטלה ברגע האחרון בגלל הסגר (הראשון), ושתבע את החזר המקדמה ששילם. "גם לא להתחתן וגם לשלם על זה כסף? זה לא סביר!", הוא בטוח בצדקתו.
בעל גן האירועים טען נחרצות שאין הוא מתכוון להחזיר ולו שקל על חשבון המקדמה, לא לתובע ולא לעוד 140 זוגות שחתונתם בוטלה בצל הגבלות הקורונה. הוא סיפר על גודל ההוצאות הקבועות שעליו לשאת בכל חודש ללא כל פעילות בענף שנפגע בשל המגפה יותר מכל ענף אחר במשק. מנגד, הצעיר ציין שהוצא לחל"ת מעבודתו ונאלץ כיום להתפרנס מעבודות מזדמנות. בת זוגו היא סטודנטית ואינה עובדת. את החתונה הם נאלצו לחגוג במסגרת מצומצמת. המשותף לשניהם היתה המבוכה בה הם חשו מהמעמד, שהם אינם מורגלים בו .
הבעלים של גן האירועים הדגיש כי קיים נייר עמדה מטעם המדינה אשר תומך בעמדתו, ואין הוא מחוייב להחזיר את המקדמה אלא להציע קיומו של ארוע חילופי. התובע ציין שארוע אחר לא רלבנטי עבורו, שהרי החתונה כבר התקיימה. לדבריו, נייר העמדה אינו מונע ממנו מלתבוע את החזר הכספים בבית המשפט.
*****
בחודש מרץ השנה הוקם צוות בין-משרדי בהובלת משרד המשפטים שבחן את הקושי בקיום חוזים בצל התפשטות מגפת הקורונה. אולם, כאשר בחודש יולי פורסם נייר העמדה של הצוות, התברר כי המתווה שגובש אינו מקיף ואינו מחייב. "הקורונה היא אירוע לא צפוי אך היא אינה פוטרת אוטומטית מקיום חוזים", היתה המסקנה העיקרית של הצוות שהמליץ לצדדים: "לקיים משא ומתן מחודש במטרה להתאים את החוזה לנסיבות המשתנות". בלשון פשוטה יותר: אי הוודאות המשפטית נותרה כשהיתה.
גם במקרים שבהם גובשו הסדרים פרטניים, כמו בנושא האירועים נשוא הגישור שבפתיחה - אין הם מחייבים, ולא די בהם כדי לעצור את מבול התביעות המוגשות לבתי המשפט שמקורן בהשפעת הקורונה.
הקורונה פגמה ביכולת לבצע הערכת חוזקות וחולשות משפטיות
נכון לימים אלו, וכל עוד לא יגובש מתווה מחייב באמצעות חקיקה, בתי המשפט מתמודדים עם התביעות על בסיס הכללים המשפטיים הקיימים. מומחים שנתנו דעתם למונחי היסוד שיידונו על ידי בית המשפט במקרי הקורונה (כמו: "כוח עליון", "סיכול" ו" תום לב") – השמיעו הערכות שונות וסותרות, ופסקי דין שניתנו עד כה מבטאים גישות משפטיות שונות למעמד הקורונה.
כל עוד הסוגייה לא הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון, אין הלכה מחייבת, ולמעשה שופטים יכולים לפסוק באופן שונה לחלוטין זה מזה. במציאות זו נוצרת אי וודאות משפטית כיצד יפסקו בתי המשפט ב"תביעות הקורונה" שלפניהם, וכך גם לסיכויי הערעור.
חוסר הוודאות בין כתלי בית המשפט במקרים מבוססי קורונה, לא משליך רק על ההליכים המשפטיים עצמם אלא גם על ההליכים החוסים בצילם, כמו גישורים ובוררויות. הלכה למעשה, אי הוודאות משפיעה גם על הדינמיקה בחדר הגישור ועל הסיכויים של הצדדים לסכסוך להגיע להסכמה.
הסיבה לכך נעוצה בעובדה שמפתח מרכזי בקידום הצדדים להסכמה בגישור הוא עריכת "בוחן מציאות": כל אחד מהצדדים, בסיוע המגשר ועורכי הדין, מבצע הערכה של החוזקות והחולשות המשפטיות שלו ומעריך את הסיכויים והסיכונים שלו במידה ויבחר לסגת מהשיח בחדר הגישור ולשוב לאולם בית המשפט. המונח החשוב כאן הוא אלטרנטיבה. שהרי הגישור אינו נעשה בחלל ריק, כי אם בהשוואה לחלופה - לנקודת התייחסות - שהיא פחות או יותר ידועה. הסכמה שלWIN – WIN בגישור נמדדת על ידי כל אחד מהצדדים אל מול האלטרנטיבה המשפטית.
זה לא שהחלופה המשפטית היא וודאית בימי שגרה. במנעד שבין "לפעמים השמש זכר, לפעמים – נקבה" לבין "דרך שתי נקודות עובר רק קו ישר אחד" – אם לצטט את שירו של יהודה עמיחי – הרי שבימי שגרה האלטרנטיבה המשפטית נוטה לכיוון הקוטב הברור יותר, בעוד חוסר הוודאות הקיצונית שהכניסה מגפת הקורונה לאולם הדיונים, מניעה את המטוטלת לצד השני.
בסכסוכים מבוססי קורונה במצב המשפטי כפי שקיים היום, כאשר חוסר הוודאות הוא למעשה האלטרנטיבה – קשה לצדדים לערוך בוחן מציאות משמעותי. ניתוח ה"סיכוי-סיכון" של התיק אל מול האלטרנטיבה המשפטית די מוגבל וכמעט לא רלוונטי.
זוהי נקודה קריטית בתהליך הגישור והיא מקשה על הצדדים להתקדם להסכמה בגישור. מה עוד, שרבות מהתביעות כאשר יוכרעו על ידי בית המשפט, תהינה ברובן הכרעות של "הכל או לא כלום". בהימור של הצדדים על פשרה טמון ויתור שעשוי להתגלות כמשמעותי - והם לא ממהרים לחבק אותה בשתי ידיים.
*****
בחזרה לגישור בין החתן המאוכזב לבעלי גן האירועים: במקרה זה, בדומה ל"תביעות קורונה" אחרות, לא ניתן היה לעשות בוחן מציאות משפטי משמעותי. למרות שהצדדים הביעו הבנה מלאה זה כלפי זה, הכירו בקשיים של הצד השני, לחצו ידיים ואפילו החליפו טפיחות חבריות - הם נאלצו להסכים לחזור לבית משפט שיאמר את דברו. הציפייה של כל אחד מהם שבית המשפט יפסוק לטובתו גברה על הרצון להגיע להסכמה בגישור.
יש מדינות שכבר נתנו מענה לבעיה
היות והקורונה היא מגפה עולמית, לא צריך להמציא את הגלגל. מדינות רבות כבר העבירו חוקים מיוחדים בתקופת הקורונה, שתכליתם להגן על צדדים לחוזה אשר לא יכולים לעמוד בהתחיבויותיהם בשל המגפה.
ניתן ללמוד ממדינות כמו ארצות הברית, סינגפור וגרמניה שם חוקקו חוקים מיוחדים שהועברו בתקופת הקורונה אשר משהים לתקופה מסוימת את היכולת לפנות לבתי המשפט בסכסוכים חוזיים.
כך למשל, בחלק ממדינות ארצות הברית ניתן להשהות תשלומי משכנתא לתקופה של 180 יום, ולא ניתן לפנות שוכרים לתקופה מוגבלת גם אם לא שילמו שכר דירה. בסינגפור חוקק חוק המעניק הגנה זמנית מפני תביעות חוזיות מבוססות קורונה לתקופה של שישה חודשים. יוזמה נוספת של "השהייה" הונהגה גם בגרמניה, שם הוקנתה הגנה מפינוי למספר חודשים לשוכרים שלא שילמו שכר דירה בתקופת הקורונה.
הרציונל לחקיקה מיוחדת זו, הוא ליצור "תקופת השהייה", בה לא ניתן להגיש תביעות, ובדרך זו לצמצם את שטף התביעות מבוססות הקורונה, ובעיקר לתמרץ צדדים להגיע להסכמות ישירות ביניהם, לעודד צדדים לחוזים לנהל משא ומתן מחודש ולהתאים את ההתקשרות ביניהם למציאות החדשה של חיים עם קורונה.
אימוץ מדיניות חקיקה שבבסיסה תקופת השהיה דומה יכולה גם לתת ארכה לרגולטורים הישראלים "לתפור" פתרון יסודי שייתן הגדרה חוקית ברורה למשבר הקורונה ויביא לאחידות בהתייחסות לסכסוכי קורונה ולוודאות משפטית רבה יותר. כלומר: לא להסתפק בנייר עמדה שהוא בגדר המלצה על בסיס וולונטרי כי אם לקדם ביתר שאת חקיקה מחייבת. חלון הזמן יאפשר גם קבלת תמונה רחבה יותר על התפשטות המגפה והשלכותיה ואולי בניית פתרון רלוונטי יותר.
תקופת השהיה שכזו בסכסוכים מבוססי קורונה, לבטח כל עוד סוף המגפה עוד לא נראה באופק, תהווה גם תמריץ לצדדים לנסות ולהגיע להסכמות במשא ומתן ישיר ביניהם או להסתייע בגישור.
בשונה מאשר בבית המשפט או בהליך בוררות, אין מניעה בגישור להגיע להסכמות עסקיות בגמישות וביצירתיות, על בסיס האינטרסים של הצדדים, מבלי להדרש לקביעה המשפטית אם הקורונה היא כוח עליון או לא. הצדדים יכולים לדלג כך על שאלות משפטיות לא פתורות. זהו אחד מיתרונות הגישור: הצדדים יכולים לייצר פתרון שאפשר לחיות אתו בשלום ולהמשיך הלאה, מבלי ליצור תקדים ומבלי להכריע בשאלה מי צודק. הדיון יהיה בשאלה אחרת: למה הפשרה טובה ומתאימה לכל אחד מהם ועל איזה צורך היא עונה.